最高人民法院关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的复函
陕西省高级人民法院：
你院请示收悉，经研究，答复如下：
原则同意陕西高院请示报告中的第二种意见。西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司在抵押关系的设立上，虽有不规范之处，但基本具备抵押成立的法定要件，以认定抵押关系成立为宜。原审处理并无不当，不应启动再审程序。
二○○二年二月八日
附：
《陕西省高级人民法院关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的请示》
一、案件主要事实
1996年7月18日，西安新业工贸有限责任公司(以下简称新业公司)，与咸阳市中陆城市信用社(以下简称中陆信用社)签订抵押借款合同。合同约定：新业公司借款2500万元，借款期限12个月，借款利息10．065‰，由西安市第三奶牛场(以下简称第三奶牛场)提供担保。第三奶牛场未在该合同上盖章，但在新业公司借款申请书担保单位栏内加盖了公章和法定代表人李瑞峰的私章，并注明：新业公司2500万元贷款，第三奶牛场愿意担保，新业公司如不能按期偿还时，由第三奶牛场负责偿还或在第三奶牛场银行账户代扣。同时，第三奶牛场提供了房地产抵押担保书。当日，第三奶牛场经其主管机关西安市农垦管理局同意，向西安市房地产交易管理中心出具房地产抵押担保书，委托该中心对抵押担保物进行登记，同时提供了西安市市地征字第171号土地使用证。同月26日，西安市房地产交易管理中心根据第三奶牛场出具的函为新业公司在中陆信用社贷款办理了房地产抵押登记，第：奶牛场将西安市房地产管理局颁发的国有土地使用证原件抵押于房产交易中心。后中陆信用社陆续给新业公司贷款2230万元。1997年10月20日新业公司清偿利息275万元，同月22日还本金90万元，剩余款项未还。中陆信用社遂向法院起诉，要求新业公司偿还贷款并由第三奶牛场承担担保责任。
二、原一、二审法院审理情况
咸阳市中级人民法院一审审理认为，中陆信用社与新业公司签订的借款抵押合同符合法律规定，当事人意思表示真实，应为有效。新业公司到期不能归还本金属违约，理应承担中陆信用社为实现债权造成的各项损失。第三奶牛场出函将其场房及附属土地在西安市房地产管理局下设部门房地产交易管理中心办理了抵押登记，符合法律规定，抵押关系有效。第三奶牛场辩称未同其办理抵押手续，抵押合同不能成立的理由不能成立。
第三奶牛场提供和1996年9月4日中陆信用社向西安市房地产交易管理中心出具的"抵押贷款手续已办妥，但引存的资金一直没有到位，现要求所办理的手续作废"的函，因不出原始函件，不能分辨出此函的真伪，故其称借款撤销，抵押关系消灭的理由不予支持。判决：一、新业公司偿还中陆信用社借款2140万元；二、新业支付中陆信用社为实现债权支付的代理费131000元；三、新业公司不能按期归还借款本息，由第三奶牛场承担连带赔偿责任。
第三奶牛场不服一审判决，上诉至陕西省高级人民法院。
陕西省高级人民法院二审审理认为，第三奶牛场出函自愿将其场房及附属土地为新业公司在中陆信用社贷款作抵押，并在领取土地使用证的西安市房地产管理局下设部门房地产交易管理中心办理了抵押登记，此行为是第三奶牛场的真实意思表示，故抵押关系成立，抵押合同合法、有效。据此，中陆信用社与新业公司签订的借款抵押合同应确认有效，依法予以保护。新业公司到期不能归还借款本息应负违约责任，应承担因此给中陆信用社造成的损失。第三奶牛场对新业公司的借款承担担保责任。第三奶牛场关于抵押关系不成立，对新业公司的债务不应承担连带清偿责任的上诉请求，不能成立。原判事实清楚，适用法律适当。判决驳回上诉，维持原判。
第三奶牛场不服二审判决，向陕西高院申请再审。主要理由是：1．将土地抵押认定为场房抵押，将土地认定为"附属"，为其在房地产管理部门办理抵押登记找依据。第三奶牛场的场房未办理任何权属登记，西安市房地产交易管理中心评估时也认为场房无房产证不予评估，原审将土地使用权认定为场房，无事实依据。2．将抵押物的登记部门简单理解为产权证书的核发部门。第三奶牛场的土地使用证是市房地局1981年核发的，1987年《土地法》实施以后，设立了专门的土地管理部门，1995年10月1日《 担保法 》实施后，明确规定了土地使用权抵押登记部门为土地管理部门，原审将土地抵押登记部门认为是房地产部门是错误的。3．将第三奶牛场提供的所谓担保函作为抵押担保的惟一合法依据，认定第三奶牛场意思表示真实，抵押关系成立、合法有效，完全撇开土地抵押关系成立的法定要求，认定抵押符合法律规定，抵押关系成立，缺乏法律依据。请求撤销原判，依法改判抵押关系未成立，第三奶牛场不应承担担保责任。
三、陕西省高级人民法院请示意见
陕西高院针对第三奶牛场的再审申请，对本案进行了复查。查明：
1．第三奶牛场552亩土地使用权评估等情况。第三奶牛场552亩国有土地使用证是1981年11月5日由当时还兼有房产、地产管理职能的西安市房地局核发的。1996年1月24日，与第三奶牛场同属于西安市农垦局下属企业的西安市奶业研究所(以下简称奶研所)经主管上级西安市农垦管理局批准同意，并得到第三奶牛场的允许，用该场的土地及房产作抵押担保。奶研所申请西安市国有资产管理局《国有资产评估立项》，评估特定目的是：为奶研所下属企业中外合资依莱新食品包装有限公司等项目贷款；评估范围和对象是：第三奶牛场52亩土地及其建筑物房产。西安市房地产交易管理中心于同月24日出具了评估报告。评估报告认为：由于房屋未办理产权证，评估价中不计房价；按照西安市国有土地基准地价标准，该区域每亩12万元，扣除国有土地出让金每亩2．5万元，552亩土地评估价值为5244万元。1996年5月15日，西安市国资局以市国资评发[1996]58号文件作出《资产评估确认通知》，对"奶研所拟抵押贷款的第三奶牛场土地552亩，经西安市房地产交易管理中心评估其使用权价值5244万元，经审核，予以确认。"此后，第三奶牛场将评估报告和552亩国有土地使用证原件存放于西安市房地产交易管理中心。
2．抵押借款合同签订及其抵押登记的情况。1996年7月18日，新业公司以抵押人的名义与中陆信用社签订了房地产抵押申请书、抵押借款合同和房地产抵押合同。房地产抵押申请书是新业公司以抵押人名义与中陆信用社共同作为申请人，将第三奶牛场552亩土地抵押，向西安市房地产交易管理中心申请的。同日，新业公司以抵押人的名义与中陆信用社签订了抵押借款合同。合同规定：新业公司以其所有的国有土地使用权作为借款抵押物抵押给中陆信用社；在合同第二条抵押事项中约定，关于抵押详见抵押合同。该抵押借款合同由借款人新业公司和贷款人中陆信用社双方签字盖章，第三奶牛场没有在借款合同中具名、签章。同日，新业公司以抵押人名义与中陆信用社签订了房地产抵押合同。合同约定：新业公司因流动资金需要，愿以自有房地产作为抵押物，向中陆信用社贷款；抵押物坐落在未央区草滩，抵押价值5224万元(见评估报告)；抵押期间，土地使用证由西安市房地产交易管理中心保管。新业公司和中陆信用社在抵押合同上签字盖章，第三奶牛场仍没有在抵押合同上具名、签章。7月26日，西安市房地产交易管理中心签署意见：同意办理。西安市房地产交易管理中心遂即将此前奶研所存放于该中心，以第三奶牛场552亩土地评估报告及土地证原件，为新业公司在中陆信用社贷款作了抵押，但没有按法律规定办理登记手续，也没有给中陆信用社颁发《土地他项权利证》。
3．第三奶牛场向市房地产交易管理中心出具房地产抵押担保书，自愿将场房及土地为新业公司在信用社贷款作抵押，并委托该中心进行评估、登记事宜，其意思表示真实性的问题。从出具此函的形式和内容来看，此函是给市房地产交易管理中心出具的，内容是第三奶牛场愿将房地产作为抵押物向新业公司提供银行贷款担保，并委托该中心办理评估、登记事宜。此函主要是委托该中心评估、登记事宜，并不是与中陆信用社签订的具有实质抵押内容的抵押合同，也不是给中陆信用社出具的。以此函认定第三奶牛场愿意抵押的真实意思，还必须依据借款合同和抵押合同等事实综合认定，仅凭房地产抵押担保书就认定抵押担保意思表示真实，抵押关系成立、有效，证据不足。
4．第三奶牛场与中陆信用社是否存在保证担保行为，对此，有三份证据材料：一是中陆信用社提供的借款申请书，二是第三奶牛场向房地产中心出函是否有保证的意思表示，三是中陆信用社持有的房地产抵押担保书。关于借款申请书，该申请书是1996年7月18日出具的，在保证栏里盖有第三奶牛场公章和已免去场长职务的李瑞峰私章，还写有开户行和账号。此申请书中陆信用社持有，房地产中心抵押档案中没有。该申请书涉及保证，但在借款合同中只字未提保证，只约定了抵押，且订有抵押合同，并没有保证合同或保证条款。其次，中陆信用社在一审就是以抵押起诉的，未涉及保证；一、二审均以抵押进行审理，也均未涉及保证。关于第三奶牛场给房地产中心出函是否有保证的意思表示的问题，该函是第三奶牛场给中介机构房地产中心出具的，该函载明"我方自愿将该宗房地产拍卖，所获价款银行优先受偿"，该函内容并不含保证，似有优先权的内容，但优先权是法定权，不允许约定。关于中陆信用社持有的第三奶牛场出具的房地产抵押担保书是否有保证行为的问题，该担保书约定：我方自愿将房地产拍卖，所获价款银行优先受偿。该担保书名称是抵押担保书，内容是以房地产为抵押物，如不能按期还款，将该宗土地拍卖，银行优先受偿，保证行为难以认定。
5．《国有土地使用证》抵押登记应由哪个部门负责。本案中，国有土地使用证是1981年由当时身兼房产和地产管理的西安市房地局颁发的，当时没有土地局。原判决认定"在领取土地使用权证的西安市房地产管理局下设部门房地产交易管理中心办理了抵押登记"，但是，按照国家土地管理局1995年12月28日颁布实施的《 土地登记规则 》 第二十九条 规定，依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后15日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用抵押登记，土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。1995年10月1日实施的《
担保法 》 第四十二条 第(一)项规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，抵押登记部门为土地管理部门。西安市房地局1993年9月30日颁布实施的《西安市房地产抵押管理暂行办法》规定，抵押的房地产，是指抵押人以合法所得的房屋和土地使用权；
第五条 又规定，以房屋设立抵押的，应连同该房占用的土地使用权同时抵押。对此，复查中调查西安市房地产交易管理中心有关人士，答复是：该中心办理以房产又连同该房产占用的土地使用权的抵押，对于单独以土地使用权抵押的，该中心不办理，但该中心可作为中介服务机构予以评估。而西安市土地局于1995年3月起就行使国有土地使用权抵押担保登记职能，并成立了相应和机构。以国有土地使用权进行抵押登记，应由土地管理部门负责。
根据以上复查情况，陕西高院形成两种意见，并决定向最高人民法院请示。第一种意见认为，原判认定事实及适用法律有误，第三奶牛场意思表达不真实，应提起再审。理由是：
1．抵押合同主体不适格。抵押担保行为是抵押人与抵押权人双方的法律行为，即第三奶牛场应以抵押人名义与中陆信用社签订抵押合同。但本案中，抵押借款申请书、抵押借款合同、抵押合同均是新业公司与中陆信用社双方签订的，尤其是抵押合同，新业公司以第三奶牛场552亩土地产权人身份，以抵押人名义与中陆信用社签订的，第三奶牛场在一系列抵押合同中都没有具名签字，抵押合同主体不适格。
2．第三奶牛场表示愿意抵押的意思是否真实。从抵押借款合同和房地产抵押合同看，抵押人为借款人，即新业公司，而原判却认定抵押人为第三奶牛场，故抵押合同不能反映第三奶牛场愿意以其财产作抵押的意思表示。原判认定，中陆信用社持有且在一审中向法庭提供的第三奶牛场出具的1996年7月18日房地产抵押担保书，是第三奶牛场愿为新业公司提供银行借款抵押担保的真实意思表示。但该担保书存在下列问题：一是李瑞峰已于1995年底被免职，不是第三奶牛场的法定代表人，新的法定代表人徐国庆已于1995年底上任，且在1996年4月正式变更了法定代表人登记；二是该担保书是第三奶牛场单方出具的，无论从形式、内容，还是法律规定来看，均不能确定第三奶牛场愿为新业公司借款提供抵押担保的意思表示。至于第三奶牛场向西安市房地产交易管理中心出具的房地产抵押担保书，仅是向中介机构房地产中心表示愿为新业公司贷款抵押担保，并委托进行评估、登记的意思，但没有就该宗国有土地进行抵押评估立项、评估确认等行为的意思，更没有向中陆信用社抵押担保的行为意思表示。在西安市房地产中心抵押档案中，，关于新业公司与中陆信用社抵押贷款，有双方的房地产抵押申请书，借款合同和抵押合同，相当完备。但房地产抵押申请书中第三奶牛场没有具名，借款合同、抵押合同都没有第三奶牛场的具名以及抵押意思表示。因此，第：奶牛场与中陆信用社之间没有任何直接抵押意思表示的事实及证据。
3．以国有划拨土地进行抵押，属要式民事法律行为，即以国有划拨土地进行抵押，应在国有资产部门办理抵押立项批准手续，评估结果还需国有资产部门批准认可，扣除国有土地出让金方可进行抵押。本案中，第：奶牛场先出函为奶研所贷款抵押担保，并进行了一系列国有资产部门抵押贷款立项、评估结果确认等工作，还将评估报告、国有土地证存放于房地产中心，符合法律规定的条件。新业公司用第三奶牛场552亩土地抵押，贷款，未进行国有资产评估批准立项、评估和评估确认、评估登记，只是借用了第三奶牛场为奶研所进行抵押贷款的手续，没有按照法律规定的程序即抵押立项，批准同意、进行评估、评估确认、办理抵押登记。在西安市房地产中心的抵押档案中，至今还保留着第三奶牛场为奶研所抵押的函，同时也有第三奶牛场为新业公司抵押的函。其次，根据《
担保法 》规定，办理土地抵押登记，同时提供借款合同和抵押合同，而两个合同中均无第三奶牛场具名和签字，西安市房地产中心未认真审查，也未办理登记手续，仅将土地证原件抵押在该中心，没有按规定给中陆信用社颁发土地他项权利证。
综上，本案中的抵押关系不成立，保证行为不存在。
第二种意见认为：保证关系成立，抵押关系也成立。未按法律规定办理相关手续，有不完善之处，但不影响担保责任的承担，只是能否对抗第三人问题。1.关于保证关系是否成立的问题，依据前述谈到的三个证据材料，有保证的意思表示。首先，借款申请书有保证内容，约定明确，且为中陆信用社持有；其次，中陆信用社持有的房地产抵押担保书中有保证承诺的意思表示。这些都是借款合同的重要组成部分，均为第三奶牛场向信用社作出的承诺。因此，保证关系成立。2．抵押关系成立，第三奶牛场向中陆信用社及房地产交易中心出具抵押担保书，意思表示清楚、明确，虽三方未签订抵押担保合同，但不影响担保责任的承担，根据最高人民法院《关于适用{ 中华人民共和国担保法 )若干问题的解释》 第二十二条 "第三人单方以书面形式为债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立"的规定，此条原则上也适用其他如抵押合同、质押合同等。因此，终审判决以此认定第三奶牛场承担抵押担保责任并无不妥，该案应予维持，不应再审。