最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函

云南省高级人民法院：

你院请示收悉，经研究，答复如下：

人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。

二○○○年十月十日

附：

《云南省高级人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的请示》

一、案件主要事实

1996年12月16日，昆明官房建筑经营公司(简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(简称柏联公司)签订了一份《工程协议书》。协议约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程，建筑面积约为58724．45平方米，每平方米造价739元，合同总价款为43397368．55元。其中协议第四条第二款约定了工程款的支付："本工程甲方(柏联公司)要求乙方(官房公司)全过程垫资施工，施工过程中发生的所有贷款利息由甲方承担。"同年12月17日，双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同工程造价为500元／平方米，除未约定垫资条款外，其余主要条款均与12月16日签订的协议基本一致。在施工过程中，双方对电气、自来水等配套工程是否包括在双方约定的每平方米739元的造价中发生争议。为此双方多次往来函件进行协商，并于1997年4月4日形成一份《会议纪要》。载明："会议对甲方(柏联公司)提出的室外供水、供电以及配电室、水泵房建安等配套工程是否在承包范围进行了谈判，甲方(柏联公司)表示上述配套工程由甲方负责。乙方(官房公司)同意在以下方面让步……"柏联公司于1997年11月17日出具一份付款承诺书，承诺工程款在当年12月31日以前结清并支付完毕。双方在后来的函件往来中对会议纪要进行了再次确认。后来双方对配套工程是否包含在工程总造价以及平方米造价意见产生分歧，柏联公司除支付了部分工程款外，其余款项一直未付。官房公司在数次要求柏联公司付清款项未果的情况下，于1998年向昆明市中级人民法院提起诉讼，请求判令由柏联公司偿还拖欠工程款及违约金。

昆明中院于1998年4月6日委托云南省建设厅工程预算审查办公室对该工程进行了鉴定，鉴定结论为：(1)金碧路拆迁房共23栋，总面积59026．89平方米；总造价34244326．46元，平方米造价580．16元；其中土建30326307．99元，平方米造价513．77元；水电：3066833．53元，平方米造价51．％元；室外：851184．94元，平方米造价14．42元。(2)由于法院未提供竣工图，我处所编决算是按施工图，变更设计，会议纪要等编制的，图纸上不明确之处，无法计算，因此，本决算场地以每栋标高作为±0，未计算场地回填土。(3)按常规住宅应有化粪池，检查井，水表井等，但图纸上不明确，无法计算。(4)花池内填土从何处来，花池内草木品种不明确，本决算未计上述费用。(5)上述工程如须计算，请法院提供竣工图及相关资料。

二、原一、二审法院审理情况

昆明中院一审认为，原、被告于1996年12月16日、12月17日分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》。双方实际履行的是12月16日的《工程协议书》。而对于双方在《工程协议书》中约定官房公司垫资施工的条款，违反了建设部、国家计委、财政部1996年6月4日下发的建建[1996]347号文件《 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 》(以下简称两部一委通知)。该通知 第四条 规定："任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标设标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。" 第五条 规定："施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家贷款的方法转嫁由此建成的资金缺口。"因此双方签订的《工程协议书》为无效协议。双方签订的《建设工程施工合同》虽没有垫资条款，但双方并未实际按该合同履行。基于无效的《工程协议书》而形成的1997年4月4日的会议纪要及以后确认的还款承诺都不具有法律约束力。法院不能按双方约定的计算方法以及工程量来作为定案的依据，而只能依据鉴定部门出具的鉴定意见。因此，于1998年12月11日作出[1998]昆法经初字30号民事判决：

昆明柏联房地产开发有限公司支付昆明官房建筑经营公司拖欠工程款744326元及利息(利息按日5‰，自1998年1月1日起计至还清款项之日止)。

官房公司不服一审判决，上诉至云南省高级人民法院。云南高院审理认为，原审法院依据二部一委文件确认《工程协议书》无效并无不当。考虑到柏联公司对协议无效也有过错，应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此，于1999年9月25日作出[1999]云高经终字第55号判决：

(一)维持昆明市中级人民法院[1998]昆法经初字第30号民事判决；

(二)由柏联公司在判决生效后15日内赔偿官房公司损失1721028．96元。

官房公司对于原审法院确认《工程协议书》无效不服，向最高人民法院提出申诉。申诉人还提交了云南省高级人民法院对另一案件的判决，该判决则认为："合同中部分垫资条款虽违反'三部'的通知精神，但其不影响整个合同的效力，故合同有效。"最高人民法院发函要求云南省高级人民法院对此案进行复查。

三、云南省高级人民法院的请示意见

云南省高级人民法院在复查期间就"国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据"的问题向最高人民法院请示。该院在对该案复查中形成两种意见。

一种意见认为，国务院各部委的规范性文件，不属于法律规定的行政法规范畴，不能作为人民法院审判案件的依据。原判决以两部一委通知确认承包合同无效是不当的。该意见为倾向性意见。

另一种意见认为，国务院两部一委的规范性文件，是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的，目的在于规范管理，维护市场有序发展；原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目，扩大建设规模，而且有利于规范建筑市场，预防和减少纠纷。