最高人民法院关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知

(2002)民立他字第30号

山东省高级人民法院、河南省高级人民法院：

山东省高级人民法院(2002)鲁民辖协宇第2号和河南省高级人民法院(2002)豫法民管请字第5号报告均收悉，关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司(以下简称铁塔公司)与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案的管辖权问题，经研究，答复如下：

建设工程合同是包括勘察、设计与施工在内的承包人进行施工建设、发包人支付价款的合同。本案中当事人双方签订的《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》，不仅约定了对施工地点进行勘察设计，而且还对建设工期、工程造价及付款结算方式、技术资料、施工图纸的交付进行了约定，其内容均属施工合同内容，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。铁塔公司虽为履行该施工合同在山东省胶州市完成了发射塔零部件的加工，但这些加工只能认定为是为履行该施工合同而做的部分准备工作。本案中铁塔公司履行施工合同的地点在河南省延津县，故延津县为合同履行地，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，延津县人民法院对本案享有管辖权。因合同履行地不在胶州市，胶州市人民法院对本案不享有管辖权。鉴于本案两地法院对本案争议较大，为依法公正、及时审理本案，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款之规定，本院指定本案由江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。请两省高级人民法院依法监督各自的下级人民法院依法撤销其已作出的民事裁定和民事判决，将本案的案卷材料移送徐州市鼓楼区人民法院。

胶州市人民法院和延津县人民法院在知道当事人以同一事实向各自所在地法院起诉后，未进行协商处理就作出实体判决的做法与最高人民法院的有关规定相悖，应予以批评。

二○○三年三月二十六日

附：

关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷案件的指定管辖

一、基本案情

原告：青岛东方铁塔集团有限公司(原青岛东方铁塔公司，以下简称青岛铁塔公司)。住所地：山东省胶州市广州北路118号。

法定代表人：韩克荣，董事长。

被告：河南省延津县广播电视局(以下简称延津广电局)。住所地：河南省延津县城北。

法定代表人：李贵祥，局长。

1996年7月28日，甲方延津广电局与乙方青岛铁塔公司签订一份《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》。合同约定：工程内容为甲方拟建一座高158米(不含避雷针及缝隙天线)广播电视自立式发射塔，铁塔主体为正六边形无缝钢管性结构，全部构件内外热浸锌防腐处理，乙方负责该塔的总体设计(包括基础设计)制造、防腐、钝化处理、运输、安装、基础骨架、防雷接地系统等全部工程的实施；技术要求，设计单位为广电部设计院，抗12级风力，地震烈度能承受8度以上，铁塔使用寿命50年以上，自上而下设置，17频道缝隙天线，电视3频道蝙蝠翼天线四层，电视22频道偶极子天线六层，预留分米波段频道的偶极字天线六层，92．1MHZ调频广播折合振字组合天线四层，全向多路微波天线一个，直径1米的微波天线2个(挂高70米)；铁塔制造应严格按设计要求进行加工，并达到国际《钢结构工程施工及验收规范》《广播电视钢塔桅制造技术条件》中有关规定，所有材料选用应严格按照设计要求，其质量必须符合国家标准，其原始质量证明书及工厂复验单，提供甲方；工程期限自本合同双方签字生效之日起六个月内将铁塔安装完毕，并交付验收，在甲方提供地基勘察资料，并付第一批款后30日内将铁塔基础图纸交给甲方；工程总造价为116万元，总造价一次性包死，不受任何影响；付款方式为合同签字生效后30日内甲方付给乙方30万元，作为部分备料款，第一批货到，再付乙方20万元，作为工程进度款，等铁塔安装完毕，验收合格后20日内付50万元，其余16万元作为一年保修金，等一年保修期满后10日内结清；双方责任中甲方在合同生效后20日内向乙方提供建塔场地的工程地质资料，根据乙方提供的基础施工图纸，甲方组织施工时必须服从乙方工程技术人员的技术指导以确保基础施工质量，按合同及时拨付工程款，负责安装场地的三通一平，因甲方原因延误施工，工期顺延，由此增加的费用及给乙方造成的一切损失，由甲方完全负责；乙方责任是严格按国家现行有关铁塔设计、制造、安装标准及规范和甲方技术要求进行施工，确保工程质量和工期，为甲方提供一式二套设计图纸及竣工验收资料，乙方施工人员撤离工地前协助甲方免费进行天馈线及塔灯的安装等；双方还约定了违约责任。

合同签订后，青岛铁塔公司依约履行了合同义务，1997年9月26日，电视塔经双方验收后交付延津广电局使用。延津广电局共计付款602000元，尚欠558000元未付。

二、原审法院审理情况

1999年9月23日，青岛铁塔公司具状以加工承揽合同纠纷将延津广电局诉至胶州市人民法院。胶州市人民法院于1999年10月13日立案，10月16日用特快专递方式向被告延津广电局送达了应诉材料。延津广电局10月20日向胶州市人民法院提出管辖权异议。胶州市人民法院经审理于1999年11月3日以(1999)胶经初字第0920号民事裁定，驳回被告延津广电局的管辖权异议。延津广电局不服一审裁定，向青岛市中级人民法院提出上诉。青岛市中级人民法院经审理以(2000)青经终字辖字第37号民事裁定驳回上诉维持原裁定。2000年7月21日，胶州市人民法院作出(1999)胶经初字第902号民事判决，判令延津广电局支付青岛铁塔公司铁塔款558000元及违约金。延津广电局不服一审判决向青岛市中级人民法院提出上诉。延津广电局提出缓交上诉费未批准，经通知后仍未交纳，一审判决生效。

1999年10月13日，延津广电局以广播电视塔工程合同质量纠纷向延津县人民法院起诉，诉请青岛铁塔公司赔偿因铁塔质量问题造成的损失56万元，该院于同日立案受理。青岛铁塔公司在答辩期内向延津县人民法院提出管辖权异议。延津县人民法院经审理于1999年11月10日以(1999)延经初字第138号经济裁定书，驳回被告青岛铁塔公司的管辖权异议。2000年9月17日，延津县人民法院作出(1999)延经初字第138号民事判决，判令被告青岛铁塔公司按合同约定对该铁塔予以修复、重作、更换并提供相关的设计图纸和验收资料，按合同约定及时进行验收；支付从1997年6月26日至起诉之日违约金，每日按1000元计算，共支付原告违约金82．8万元，其余违约金从判决书生效30日后开始计算直至全面履行合同之日止。青岛铁塔公司不服一审判决，向新乡市中级人民法院上诉。新乡市中级人民法院于2000年12月1日作出(2000)新经终字第515号民事判决，驳回上诉人青岛铁塔公司的上诉，维持原判。

因两地法院在执行中发生冲突，经协商未达成一致，遂报请最高人民法院指定管辖。

三、本案存在的分歧意见

山东省高级人民法院认为：本案为双方当事人基于同一法律关系和同一事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》关于管辖部分第二条的规定，后立案的法院得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的胶州市人民法院合并审理。延津县人民法院并没有将其受理案件移送胶州市人民法院合并审理，导致两个法院作出不同的判决，出现争议。由于胶州市人民法院立案在先，延津县人民法院立案在后，况且胶州市人民法院对该案的判决已经发生法律效力，应将河南省延津县人民法院受理的建筑工程施工合同纠纷一案移送胶州市人民法院合并审理。

河南省高级人民法院认为：双方当事人签订的《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》应定性为建设工程施工合同。理由是：合同约定延津广电局拟建一座158米广播电视自立式发射塔。由青岛铁塔公司负责塔的总体设计(包括基础设计)、制造、防腐钝化处理、运输安装、基础骨架、防雷接地系统等全部工程的实施。由此看出，青岛铁塔公司不仅要加工制造发射塔零部件，还须运至河南省延津县塔场地并进行安装，发射塔建成并经验收合格后向延津广电局交付才履行了合同约定的义务。青岛铁塔公司在其住所地加工制作塔件是为了履行该工程合同而进行的必要工程前期准备工作，发射塔按照施工方案建成后运至延津县进行实际施工安装，还包括基础性工程等。合同履行地应为河南省延津县，故延津县人民法院对此案有管辖权。胶州市人民法院受里的案件应移送至延津县人民法院合并审理。

四、最高人民法院处理意见

最高人民法院研究认为：建设工程合同是包括勘察、设计与施工在内的承包人进行施工建设、发包人支付价款的合同。本案中，当事人双方签订的《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》，不仅约定了对施工地点进行勘察设计，而且还对建设工期、工程造价及付款结算方式、技术资料、施工图纸的交付进行了约定，其内容均属施工合同内容，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。青岛铁塔公司虽为履行该施工合同在山东省胶州市完成了发射塔零部件的加工，但这些加工只能认定为是为履行该施工合同而做的部分准备工作。本案中青岛铁塔公司履行施工合同的地点在河南省延津县，故延津县为合同履行地，依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二十四条之规定，延津县人民法院对本案享有管辖权。因合同履行地不在胶州市，胶州市人民法院对本案不享有管辖权。鉴于两地法院对本案争议较大，为依法公正、及时审理本案，根据《民事诉讼法》第三十七条第二款之规定，本院指定本案由江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。请两省高级人民法院监督各自的下级人民法院依法撤销已作出的民事裁定和民事判决，将本案的案卷材料移送徐州市鼓楼区人民法院。胶州市人民法院和延津县人民法院在知道当事人以同一事实向各自所在地法院起诉后，未进行协商处理就作出实体判决的做法与最高人民法院的有关规定相违，应予以批评。

五、对本案法律适用的分析

两地法院之所以发生管辖权争议，主要是对本案合同性质的认定存在分歧，因而导致对合同履行地认定不同。对于承揽合同与建设工程合同，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百六十九条分别作了规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。从上述定义看，两者的相同之处均是应一方的要求完成一定的工作，并交付成果。但建设工程合同所完成的工作是工程，具有不可移动性，属于承揽不动产工程项目的合同，因而又区别于其他工作的完成，此点也是建设工程合同区别于承揽合同的主要特征。本案双方当事人于1996年7月28日签订的《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》，不仅约定了工程内容、技术要求、工程期限、工程造价、付款结算方式和发射塔使用年限，而且还约定延津广电局在合同生效后20日内向青岛铁塔公司提供建塔场地的工程地质资料，并根据青岛铁塔公司提供的基础施工图纸组织施工，负责场地的三通一平，上述这些约定均是建设工程合同的内容。青岛铁塔公司按照总体设计要求在其住所地加工完成发射塔零部件的加工，是为履行该施工合同而进行的必要的工程前期准备，对发射塔进行安装属履行发射塔工程合同的一部分。发射塔从整体来说属于不动产的范畴。本案合同的名称与合同约定的权利义务相一致，因此应为建设工程合同纠纷。关于本案合同履行地问题。履行地是履行合同义务的地点，本案合同性质为建设施工合同纠纷，建设施工地点应为履行合同义务的地点，施工地点在河南省延津县，本案合同履行地应认定在延津县；而建设施工合同又属不动产范畴，依据《民事诉讼法》第三十四条第一款第(一)项因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖的规定，本案不动产所在地在延津县，依法应由延津县人民法院管辖。胶州市人民法院将本案定性为加工承揽合同纠纷，并以加工行为地在胶州市行使管辖权不当。胶州市人民法院既不是本案合同施工地点，也不是不动产所在地，因此对本案无管辖权。

六、结语

本案之所以发生管辖争议，关键是对合同性质定性不同。建设工程虽然是广义上的承揽合同，但两者又有较大的不同：建设工程合同的标的是基本建设工程，属于不动产项目，而且法律往往对合同主体严格限定在具有一定资质的法人；相对于承揽合同而言，主要看标的是否为特定产品，对主体的要求没有更多的限制。本案中，对塔件进行加工、安装只是从属于发射塔工程的一部分。发射塔工程从整体来说应当属于不动产范畴。虽然青岛铁塔公司是按照图纸设计加工，但因是否特定物并不是建设工程合同与承揽合同的关键区别，因此不能以此就认定是承揽合同。